Abmahnung wegen Fotos? Rechtsanwalt Dr. Losert!

Abmahnung wegen Fotos? Rechtsanwalt Dr. Losert!

RA Dr. Matthias Losert

Rechtsanwalt

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Die Abmahnung wegen unberechtigter Benutzung von Fotos oder Bildern
Wer Fotos ohne die Erlaubnis des Urhebers oder des Inhabers der Nutzungsrechte verwendet, setzt sich der Gefahr aus, eine Abmahnung nach § 97, 16 UrhG wegen unerlaubter Verbreitung des Fotos zu erhalten. Wenn keine Einwilligung zur Verbreitung des Fotos vorliegt, ist diese Abmahnung auch grundsätzlich berechtigt. Allerdings gibt es viele Möglichkeiten, gegen die Abmahnung vorzugehen.

1) Zur Höhe der Anwaltsgebühren
Oftmals werden die Anwaltsgebühren viel zu hoch angesetzt. Die Gebühren eines Rechtsanwalts bestimmen sich nach dem Streitwert. Bei einer unberechtigten Verwendung von Fotos obliegt es im Streitfalle dem Gericht, den Streitwert festzulegen. Hier orientieren sich die Anwälte der Rechteinhaber meistens nur einseitig an den für sie günstigen Entscheidungen. Das Landgericht Köln hat etwa zum Aktenzeichen 28 O 688/09 entschieden, dass ein Streitwert von 6.000 EUR bei Fotoklau zugrunde zu legen ist. Auf dieses Urteil beziehen sich gerne die Rechtsanwälte der Rechteinhaber und gelangen so zu Anwaltsgebühren (1,3 Geschäftsgebühr, zuzüglich Telekommunikationspauschale und Umsatzsteuer) in Höhe von 564,69 EUR.

a) Rechtsprechung zur Höhe der Anwaltsgebühren
Allerdings gibt es auch Rechtsprechung, die nur einen Gegenstandswert von 3.000 EUR zugrunde gelegt. Das OLG Köln hat mit Beschluss vom 22.11.2011, Az: 6 W 256/11 nur einen Streitwert von 3.000 EUR zugrunde gelegt. Das OLG Hamm hat mit Beschluss vom 13.09.2012 – I-22 W 58/12 entschieden, dass der Streitwert bei Fotoklau nur 900,00 EUR beträgt. Dabei handelte es sich um eine private, bzw. kleingewerbliche Verwendung der Fotos im Internet. Den Vogel schießt aber das OLG Braunschweig mit Beschluss vom 14.10.2011, Az 2 W 92/11 ab: Darin wird der Streitwert für die private Verwendung eines Produktfotos bei eBay auf 300,00 EUR festgesetzt. Daraus errechnen sich Anwaltsgebühren in Höhe von 46,41 EUR.

b) Auf die Schöpfungshöhe der Fotos kommt es an
Es liegt daher auf der Hand, dass die Rechtsanwälte der Rechteinhaber diese Rechtsprechung gerne unterschlagen. Aber bei der Abwehr einer Abmahnung sollte man sich mit diesen Gerichtsentscheidungen zu der Gebührenhöhe auseinandersetzen. Ob diese Gerichtsentscheidungen zu den Streitwerten passen, ist immer auch eine Frage der Fallkonstellation und der entsprechenden rechtlichen Argumentation. Denn es kommt darauf an, ob nur ein einfaches „Knips-Bild“ oder eine von einem professionellen Fotografen angefertigte Fotografie verwendet worden ist. Ferner ist es von Bedeutung, ob das Foto auf einer privaten Webseite, gewerblich oder kleingewerblich verwendet worden ist.

2) Der Schadensersatzanspruch
Neben den Kosten für die Erstellung der Abmahnung steht dem Rechteinhaber auch noch ein Schadensersatzanspruch zu. Im Fotorecht kann dieser Schadensersatzanspruch nach der sogenannten Lizenzanalogie berechnet werden. In diesem Falle können die Honorarempfehlungen der Mittelstandsgemeinschaft Foto-Marketing (MFM-Empfehlungen) zur Berechnung des Schadensersatzes verwendet werden.

a) Voraussetzung für die Anwendung der MFM-Tabelle
Voraussetzung ist aber, dass der Rechteinhaber tatsächlich Berufsfotograf ist. Das muss der sich so bezeichnende Berufsfotograf nachweisen können (vgl. OLG Braunschweig, Urteil vom 08.02.2012 – 2 U 7/11). Wenn der angebliche Berufsfotograf aber nur Bilder zur freien Verwendung auf Wikipedia einstellt und durch seine Tätigkeit als Fotograf nicht seinen Lebensunterhalt bestreitet, ist er kein Berufsfotograf. Folglich kann sein Honorar bei einer Abmahnung wegen unberechtigten Einstellens von Fotos auch nicht nach den MFM-Empfehlungen berechnet werden.

b) MFM-Empfehlung nur bei gewerblich handelnden Fotografen
Aber auch wenn der Fotograf tatsächlich Berufsfotograf ist, können die MFM-Empfehlungen nur herangezogen werden, wenn der unberechtigte Verwender des Bildes auch gewerblich handelt (LG Düsseldorf, Urteil vom 24.10.2012, Az.: 23 S 66/12). Das entfällt etwa bei einem Einstellen der Fotos im Rahmen einer privaten eBay-Auktion. Der Berufsfotograf muss auch die konkret abgemahnten Bilder in seiner Eigenschaft als Berufsfotograf für eine berufliche Verwendung erstellt haben. Wenn er die Bilder nur privat für eine private eBay-Versteigerung erstellt hat, können die MFM-Empfehlungen auch nicht angewendet werden. Das Landgericht Düsseldorf hat deshalb nur eine fiktive Lizenzgebühr von 20,00 EUR pro Foto für angemessen erachtet.

3) Die Unterlassungserklärung
Wer eine Abmahnung wegen Fotoklau erhält, muss sofort eine Unterlassungserklärung abgegeben. Denn nur durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung kann der Unterlassungsanspruch der Gegenseite aus § 97 UrhG erfüllt werden. Wenn die Unterlassungserklärung nicht abgegeben wird, kann eine einstweilige Verfügung gegen den Abgemahnten erlassen werden. Es spielt dabei keine Rolle, ob die Höhe der Abmahnkosten und des Schadensersatzes von dem Rechtsanwalt der Abmahn-Kanzlei richtig berechnet worden ist. Die Unterlassungserklärung darf aber grundsätzlich nur modifiziert abgegeben werden, das heißt, ohne Präjudiz für die Sach- und die Rechtslage und daher auch ohne Schuldeingeständnis.

a) Beispiel für eine Unterlassungserklärung
Hier ein Beispiel einer modifizierten Unterlassungserklärung, die sich schon in einigen hundert Fällen bei Abmahnungen wegen Fotos bewährt hat:

„Ich verpflichtet mich, rein vorsorglich, freiwillig, ohne Anerkennung einer rechtlichen Verpflichtung und ohne Präjudiz für die Sach- und Rechtslage, gleichwohl rechtsverbindlich, es bei Meidung einer für jeden Fall der Zuwiderhandlung von der Unterlassungsgläubigerin festzusetzenden, im Streitfall gerichtlich zu überprüfenden Vertragsstrafe, zu unterlassen, urheberrechtlich geschützte Werke der Rechteinhaberin  öffentlich zugänglich zu machen, zu verbreiten und/oder öffentlich wiederzugeben oder diese Handlungen durch Dritte vornehmen zu lassen.“

b) Unterlassungserklärung auch bei korrektem Verhalten?
Auch wer sich keiner Schuld bewusst ist, sollte die Unterlassungserklärung bei einer Abmahnung wegen Fotos dennoch abgeben. Denn es kommt häufiger vor, dass in der Übertragungskette der Lizenzen ein unwirksamer Lizenzvertrag vorhanden ist. Da ein Nutzungsrecht für Fotos aber nicht gutgläubig erworben werden kann, kann der Verwender des Fotos auch kostenpflichtig abgemahnt werden.

4) Die Reaktion der gegnerischen Anwälte
Gerade auf dem Gebiet der Abmahnungen wegen Fotos findet man häufiger kein stichhaltiges Argument, dass man der Gegenseite unter die Nase reiben kann. Das gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass bei Urheberrechtsverletzungen im Internet der fliegende Gerichtsstand gilt und der Rechteinhaber in ganz Deutschland Klage erheben kann. Es liegt auf der Hand, dass sich der Rechteinhaber dann ein Gericht aussuchen wird, das sich vor kurzem in einem Urteil zu einer für den Rechteinhaber günstigen Rechtsausfassung ausgesprochen hat.

a) Die negative Feststellungsklage
Dagegen kann man dem Gegner theoretisch mit einer negativen Feststellungsklage bei einem dem Verletzer genehmen Gericht zuvorkommen. Darin könnte man dann feststellen lassen, dass die Abmahnung zum Teil unberechtigt ist. Allerdings birgt so eine negative Feststellungklage immer ein Risiko. Denn der zuständige Richter kann sich von heute auf morgen ändern, und dann kann er ein dem Verletzer nicht genehmes Urteil sprechen. Außerdem darf auch hier niemals der alte Satz vergessen werden, dass man sich vor Gericht und auf hoher See in Gottes Hand befindet.

b) Sollte man die Abmahnung aussitzen?
Es empfiehlt sich daher oftmals, die Abmahnung wegen Fotos auszusitzen. Diese Methode hat oft Erfolg. Denn auch der Rechteinhaber hat ein Prozessrisiko zu befürchten. Ferner weis der Rechteinhaber nicht, ob der Verletzer mit seinem Einkommen unterhalb der Pfändungsfreigrenze (1.028,00 EUR für Ledige) liegt und daher ein etwaig erlangter Titel wirtschaftlich wertlos wäre. Außerdem kann der Verletzer auch bereits die eidesstattliche Versicherung abgegeben haben, sich in Privatinsolvenz befinden oder verzogen oder verstorben sein. Dann bleibt der Rechteinhaber auf seinen Anwalts- und Vollstreckungskosten sitzen. Gerade im Bereich des Urheberrechts, wo oftmals mit geringem Aufwand eine Vielzahl von Abmahnungen erstellt wird, wird von den Rechteinhabern darauf spekuliert, dass etwa die Hälfte der Abgemahnten sofort bezahlen. Auch dann kommen die Rechteinhaber auf einen guten Schnitt und sie sparen sich die Mühen eines Gerichtsverfahrens.

5) Weiterführende Links zu rechtlichen Fragen rund um Abmahnungen wegen Fotos

Kann ein Künstler die Nutzung eines von ihm kolorierten Fotos verbieten?

Die Verletzung des Rechts am eigenen Bild ist strafbar