Gesundheitsrecht – Grundlagen und aktuelle Probleme

1. Die Definition des Begriffs „Gesundheitsrecht“ und „Medizinrecht“

a) Die Auffassung von Kingreen

Nach Kingreen sind das Medizinrecht und das Gesundheitsrecht in einem komplementären Verhältnis stehend anzusehen.[1] Bezüglich des Medizinrechts untersucht Kingreeen die Auffassung, dass damit die Gesamtheit der Regeln gemeint ist, auf die sich die Ausübung der Heilkunde bezieht.[2] Diese grundsätzliche Definition bezeichnet Kingreen als ausbaufähig und weiterführend. Es fällt auf, dass diese Definition ziemlich weit gefasst ist. Denn nach dieser Definition sind auch Rechtsbeziehungen auf rein öffentlich-rechtlicher Ebene, wie die umfangreiche Sozialgesetzgebung, mit umfasst.

 

An dem Beispiel des Begriffs des Medizinrechts lässt sich daher die historische Unterteilung von öffentlichem Recht und Privatrecht gut nachvollziehen. Denn der Behandlungsvertrag, den ein Patient mit seinem Arzt oder Heilpraktiker abschließt, ist unstreitig privatrechtlicher Natur. Allerdings darf nicht außer Acht gelassen werden, dass viele Patienten heutzutage nicht bei der privaten, sondern bei der gesetzlichen Krankenkasse versichert sind. Die Frage, ob die Krankenkasse daher verpflichtet ist, die Kosten für eine Heilbehandlung zu übernehmen, erschließt sich daher nicht nach dem privatrechtlichen Behandlungsvertrag, sondern nach Normen des öffentlichen Rechts. Im Gebiet von Österreich sind das die Normen des SGB.

 

Bei einer so komplexen Materie wie dem Medizinrecht ist es verständlich, dass der Gesetzgeber dieses Rechtsgebiet nicht in einer einheitlichen Kodifikation geregelt hat. Das liegt aber größtenteils auch in der Natur der Sache. Denn der Gesetzgeber kann etwa die Norm des Dienstvertrags, die die privatrechtlich die Beziehung zwischen dem Arzt und dem Patienten regelt, nicht eigenständig regeln. Denn das hätte zur Folge, dass die Rechtsprechung und Weiterentwicklung der Wissenschaft zu dem Dienstvertrag, der ja, auch etwa für Rechtsanwälte in Form eines Geschäftsbesorgungsvertrags gilt, bei dem Behandlungsvertrag nur analog mit einbezogen werden könnte. Der Gesetzgeber würde somit quasi mit dem berühmten Federstrich den Arztvertrag von den allgemeinen Regelungen des Schuldrechts ausnehmen.

 

Es macht daher durchaus Sinn, dass der Gesetzgeber das Medizinrecht nicht kodifiziert, sondern es bei der klassischen Einteilung in die drei Rechtsgebiete belässt. Insbesondere im Hinblick auf die strafrechtliche Verantwortlichkeit macht das Sinn. Denn nach tradierter Strafrechtsdogmatik stellte eine durch einen Arzt erfolgte Behandlung immer eine Körperverletzung dar. Einzig, wenn der Patient sein Einverständnis dazu erteilt, ist diese Körperverletzung gerechtfertigt. Wenn nun der Gesetzgeber diese Strafrechtsnorm einer Kodifikation zuführen würde, würde er sie gewissermaßen in das Nebenstrafrecht verdammen. Das hätte zur Folge, dass diese Norm den Rechtsgenossen, insbesondere den Ärzten, nicht so geläufig wie eine allgemeine Strafrechtsnorm wäre. Der Normapell würde daher in einer eigenen Medizin- oder Gesundheitsrechtskodifikation verhallen.

 

Im Gegensatz zum Medizinrecht, liegen die Wurzeln des Gesundheitsrechts im Sozialrecht.[3] Nach heutiger Rechtsdogmatik ist das Sozialrecht auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts einzuordnen. Allerdings bestand das Sozialrecht früher nur in der Form des Rechtes der Arbeiterversicherung und war somit dem Privatrecht zugeordnet. Erst durch den Einfluss der Rechtsprechung und der Kodifizierung des SGB V mit der Regelung des Verhältnisses der Krankenkassen zu  den Leistungserbringern rückte das Sozialrecht in die Mitte des Krankenversicherungsrechts.[4] Allerdings hat dieses Leistungserbringungsrecht für sich genommen noch nicht die Berechtigung erlangt, als Gesundheitsrecht bezeichnet zu werden.[5] Um vom Gesundheitsrecht sprechen zu können, müssen auch die materiellen, verfahrens- und organisationsrechtlichen Regeln für die Erbringung von Gesundheitsleistungen berücksichtigt werden.[6] Darunter sind vor allem berufs-, gewerbe- und ordnungsrechtliche Vorschriften wie etwa das Arzneimittel- und Medizinproduktegesetz, das Krankenhausfinanzierungsgesetz, das Heilmittelwerberecht, das Logopädengesetz und die jeweiligen Berufsordnungen der verschiedenen Leistungserbringer, wie etwa der Ärzte und Zahnärzte umfasst. Daher kommt Kingreen zu der folgenden Definition des Gesundheitsrecht: „Es beinhaltet die Gesamtheit der öffentlich-rechtlichen Normen über die krankenversicherungsrechtliche Stellung der Versicherten, die Organisation und Finanzierung der Krankenkassen und den berufs- und sozialversicherungsrechtlichen Status der in der Gesundheitsversorgung tätigen Personen und Einrichtungen.“

 

Nach Kingreen besteht das Gesundheitsrecht daher in allen öffentlich-rechtlichen Normen, die im weitesten Sinne etwas mit der Gesundheit zu tun haben.[7] Das Medizinrecht stellt demgegenüber nach Kingreen die Gesamtheit der zivil- und strafrechtlichen Normen dar, die das Verhältnis zwischen den Patienten und den Leistungserbringern regeln.[8]

 

Dieser Definition von Medizinrecht kann jedoch nur zum teil zugestimmt werden. Denn nicht nur das Verhältnis der Patienten zu den Leistungserbringern, sondern auch das Verhältnis von den Leistungserbringern untereinander muss als Medizinrecht bezeichnet werden. Denn wenn etwa eine Privatklinik mit einem kassenärztlich nicht zugelassenen Arzt einen Vertrag über die Nutzung von Krankenbetten abschließt, ist dieser Vertrag eindeutig zivilrechtlicher Rechtsnatur. Nach der Definition von Kingreen wäre dieser Vertrag als nicht dem Medizinrecht zugehörig zu klassifizieren. Daher sollte die Definition von Kinggreen modifiziert angewandt werden. Als Definition des Medizinrechts bietet sich daher die folgende Formulierung: Das Medizinrecht stellt die Gesamtheit der zivil- und strafrechtlichen Normen dar, deren Regelungsadressat auf ein Leistungserbringer oder ein Patient  ist.

 

b) Die Auffassung von Gostin

Nach der Auffassung von Gostin sollte „Public Health Law“ nicht mit medizinischer Rechtsprechung, also Medizinrecht, verwechselt werden. Denn Medizinrecht ist nur die Rechtsmaterie, die die Anwendung von medizinischen und chirurgischen Wissen auf Einzelpersonen regelt.[9] Gleich am Anfang von Gostins Definition ist auffallend, dass er auf „Public Health Law“ und nicht nur auf „Health Law“ abstellt. Gostin geht also, ebenso wie im Ergebnis Kingreen, bei dem Gesundheitsrecht von vorneherein von Public Law, also öffentlichem Recht aus. Gostin stellt noch auf den Begriff „Public Health“, also öffentliche Gesundheit ab. Er leitet daraus ab, dass dem Bereich der öffentlichen Gesundheit auch Hygienevorschriften und sonstigen Vorschriften zur Gesunderhaltung der Gesellschaft dienen.

 

Öffentliches Gesundheitsrecht ist nach seiner Definition die Untersuchung und Bewertung der Befugnisse und Pflichten des Staates, die der menschlichen Gesundheit dienen. Das sind Normen, die der Erkennung von Krankheiten dienen, der Vermeidung von Krankheiten und die gesundheitliche Risiken abmildern. Ferner fallen unter die Regelungen des öffentlichen Gesundheitsrechts auch die Beschränkungen der Staatsmacht zugunsten der Freiheit, Autonomie und anderen rechtlich geschützten Interessen der Gemeinschaft.[10] Bei seiner Definition und der Ausfüllung der Definition stellt Gostin auf verfassungsrechtliche, demokratietheoretische Überlegungen und auf die Anforderungen der Praxis und der Geschichte des Gesundheitsrechts ab.[11]

 

Zum öffentlichen Gesundheitsrecht hat Gostin fünf charakteristische Felder herausgearbeitet, die von diesem Rechtsgebiet umfasst werden. Dazu gehört das Recht der Regierung, für die Gesundheit der Rechtsgenossen verantwortlich einzustehen. Ferner stellt er auf Patientengruppen ab, auf die Beziehungen des Staates zu der Bevölkerung. Aber auch die Dienstleistungen des Staates, etwa der Aufstellung einer Statistik und der Organisation zur Bekämpfung von Epidemien. Aber auch der Zwang von Einzelpersonen und Unternehmen, sich für die Gesellschaft in irgendeiner Form aufzuopfern wird von Gostin angeführt.[12]

 

Gostin stellt bei dem ersten Punkt, die Rolle der Verfassung, auf die amerikanische Verfassungstradition ab. Er statuiert, dass die Verfassung in erster Linie dazu da ist, die Freiheit der Bürger vor unberechtigten Eingriffen des Staates zu schützen. Aber der Bürger kann seine Freiheit nur in einem System der Ungebundenheit ausleben. Denn in einer immer komplexer werdenden Gesellschaft braucht es eine gewisse staatliche Organisationsleistung, die es dem einzelnen erst ermöglicht, seine Freiheit auszuleben. Wenn der Staat zum Beispiel nicht Einzelpersonen, die an hochinfektiösen Krankheiten leiden in Quarantäne nehmen könnte, könnten die anderen Staatsbürger ihre Freiheit nicht voll ausleben, da sie sich, etwa beim Aufenthalt im öffentlichen Raum, der Gefahr einer Ansteckung aussetzen würden. Dieser Erhaltung der öffentlichen Gesundheit ist ein Rechtsgut, dass von einer breiten Überzeugung der Bevölkerung getragen ist.[13]

 

Daher hat die Regierung geradezu eine Pflicht, öffentliche Gesetze auf dem Gebiet des Gesundheitsrechts zu erlassen, die der Gesunderhaltung des Volkes dienen. Die Regierung und die Exekutive haben also die Verpflichtung, die Gesellschaft vor Krankheiten zu schützen. Dieser Normapell richtet sich aber nur an die Staatsagewalt, nicht aber an private Beteiligte des Gesundheitssektors. Nun ist zu untersuchen, warum nur die Staatsgewalt davon umfasst wird. Das muss anhand von Demokratietheorien erklärt werden. Der Grund liegt darin, dass der Einzelne etwa durch einen Hauskauf sich vor Öffentlichkeit schützen kann. Er kann seine Gesundheit auch selbst schützen, in dem er sich wegen einer Erkrankung von einem Arzt behandeln lässt. Allerdings ist der Einzelne nicht in der Lage, die Umwelt so zu schützen, dass alle Rechtsgenossen geschützt werden. Das erfordert eine gemeinschaftliche Anstrengung, die nur der Staat als Träger der Hoheitsgewalt übernehmen kann.

 

Den Umweltschutz, Hygiene, Arbeitsschutzvorschriften, saubere Luft und Trinkwasser, unbelastete Lebensmittel, sichere Straßen und die Bekämpfung von Infektionskrankheiten kann nur der Staat effektiv garantieren.

Es ist daher unbestritten, dass der Staat die gewichtige Aufgabe für die Aufrechterhaltung der öffentlichen Gesundheit und der Gesundheit des Einzelnen trägt. Fraglich ist allerdings das Maß dieser Verpflichtung. Eine demokratische Regierung kann niemals alle Ihre Ressourcen in die Wahrung der öffentlichen Gesundheit investieren. Denn der Staat hat auch noch andere gewichtige Aufgaben zu erfüllen. Beauchamps weist daher darauf hin, dass die öffentliche Gesundheit in einer starken Republik nicht nur durch eine starke gemeinschaftliche Sozialhilfe, sondern auch durch eine dynamische und ausgedehnte Diskussion über die Öffentliche Gesundheit gefördert wird. Daran sind aber auch private Träger beteiligt.

 

In der Geschichte des öffentlichen Gesundheitsrechts gab es daher nie eine starre Grenze vom Verantwortungsbereich des Staates und privaten Träger, etwa privat betriebenen Krankenhäusern. Weiterhin gab es auch gemeinnützige und religiöse Aktivitäten, die sich an der öffentlichen Gesundheitswirtschaft ebenfalls beteiligten.[14] Von der Kolonialzeit bis zur New-Deal-Ära hat die Übernahme der Verantwortung für die öffentliche Gesundheit von verschiedenen Akteuren zugenommen. Im Lauf der Zeit stieg die Zahl der Verordnungen, um die öffentliche Gesundheit zu erhalten. Es gab Verordnungen zur Regulierung des Umgangs mit Müll, Trinkwasser und sanitären Anlagen. Es gab Umfragen zu den sanitären Verhältnissen, die dann etwa in Massachusetts im sogenannten Shattuck-Bericht ausgewertet wurden.[15]

 

Anfang des 20. Jahrhunderts erreichten die Aktivitäten des Staates zum Schutze der öffentlichen Gesundheit einen Höhepunkt. Das lag auch daran, dass die Forschung auf dem Gebiet der Hygiene und Bakteriologie vor allem durch die bahnbrechenden Arbeiten von Pasteur und Koch enorme Fortschritte gemacht hatten. Vor dem Jahre 1880 wusste die medizinische Wissenschaft in den oben genannten Gebieten nichts, nach 1890 aber alles. Das hatte zur Folge, dass die Exekutive und Legislative nun endlich auch wusste, wie sie etwas auf Infektionskrankheiten zu reagieren hatte. Zur besseren Handhabung der Bekämpfung dieser Krankheiten wurden gesetzliche Meldepflichten eingeführt. Diese Meldepflichten gibt es auch in der österreichischen Rechtsordnung. So ist zum Beispiel eine HIV-Infektion dem Gesundheitsamt zu melden. Viele Beobachter sahen den New Deal als einen weiteren Wendepunkt in der öffentlichen Gesundheitsvorsorge an. Im Rahmen dieses Reformprogrammes des amerikanischen Präsidenten Roosevelt nahm die Bundesregierung auf die Überwachung von schädlichen Arzneimitteln und Lebensmitteln Einfluss. Es wurde ferner ein Aktionsprogramm gegen die Verbreitung von Geschlechtskrankheiten ins Leben gerufen. Die einzelnen Bundesstaaten wurden zur öffentlichen Gesundheitsvorsorge und der Ausbildung von medizinischem Personal angehalten, um eine flächendeckende Gesundheitsversorgung der Bevölkerung zu gewährleisten. Auch im Bereich des Lebensmittelrechtes, etwas der Pasteurisierung von Milch und der Schulhygiene wurden entsprechende Regelungen erlassen.[16]

 

Als Unterscheidung von Medizin und öffentlicher Gesundheit hat sich nach Gostin deshalb herauskristallisiert, dass Medizin die Gesundheit des Einzelnen betrifft, öffentliche Gesundheit aber die Gesundheit der Gemeinschaft, eines Kollektivs. Im Einzelfall ist die Grenze jedoch fließend. Denn wenn der gesundheitliche Zustand vieler Einzelpersonen in Ordnung ist, wirkt sich das auch positiv auf die öffentliche Gesundheit der Allgemeinheit aus. Obwohl diese Unterscheidung keine ganz so hohe Trennkraft besitzt, ist aber an ihr festzuhalten. Denn in der Praxis hat sich gezeigt, dass es eine öffentliche Gesundheitsvorsorge in Form von staatlichen Organisationsleistungen geben muss, die den Einzelnen zunächst nicht tangiert, etwa die Schaffung Hygienestandards, die der Prävention dient.[17]

 

c) Gesamtergebnis zu Kingreen und Gostin

Diesen Begriffen folgt auch die Unterscheidung des Medizinrechts und des Gesundheitsrechts. Im Ergebnis deckt sich daher die Abgrenzung des Gesundheitsrechts vom Medizinrecht von Gostin mit der oben aufgeführten von Kingreen. Gesundheitsrecht sind alle Normen, die auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts im weitesten Sinne mit der Gesundheit zu tun haben. Das Medizinrecht stellt die Gesamtheit der privatrechtlichen Normen dar, die zwischen dem Patient und dem Leistungserbringer oder der Leistungserbringer untereinander wirken.

 

2. Das Recht auf Gesundheit als Menschenrecht

 

a) Die Satzung der Weltgesundheitsorganisation

Auf der internationalen Ebene ist hier die Satzung der Weltgesundheitsorganisation zu nennen. Diese stammt aus dem Jahre 1946 und hat eine noch heute gültige Definition von Gesundheit. Gesundheit wird in dieser Satzung als Zustand des vollständigen körperlichen, geistigen und sozialen Wohlbefindens und nicht nur die Abwesenheit von Krankheit oder Gebrechen definiert. Diese Definition stellt eine positive Definition dar. Die Gesundheit wird als etwas definiert, was positiv zu erreichen ist, und nicht als etwas, dass sich durch die Abwesenheit von etwas Anderem, etwas Krankheiten, definiert.

 

Diese Definition mit dem geistigen und sozialen Wohlbefinden der Gesundheit ist sehr weit gefasst.[18] Nach dieser Definition kann man auch das Recht auf Bildung, das Recht auf eine diskrimminierungsfreie Behandlung, das Recht auf die Privatsphäre und das Recht auf Partizipation am gesellschaftlichen Leben erfassen. Diese weite Fassung des Begriffs der Gesundheit, wie sie in der Satzung der WHO definiert wird, ist jedoch hochproblematisch. Wenn man sich nur den Bereich der Partizipation am gesellschaftlichen Leben betrachtet, könnte man unter den Begriff der gesundheitlichen Beeinträchtigung sogar Wahlrechtsgrundsätze wie etwa in Deutschland die 5%-Klausel oder die Regelung mit der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit der Überhangmandate summieren. Denn diese Wahlrechtsgrundsätze können von der einzelnen Person durchaus als Beeinträchtigung ihrer Partizipation am Gemeinschaftsleben empfunden werden. Es würde den Rahmen einer Organisation wie der WHO jedoch zur absoluten Handlungsunfähigkeit führen, wenn sich die WHO auch diesen Problemen einer hochentwickelten Gesellschaft annehmen würde.

 

Letzten Endes kann diese Zielsetzung der WHO auf Partizipation daher nur in Entwicklungs- und Schwellenländern, bei denen wirtschaftliche oder staatliche Autoritäten ihre Macht exzessiv missbrauchen, angewandt werden. Rechtstheoretisch ist die Fassung der Gesundheit in der WHO-Satzung wegen ihrer weiten Fassung aber nicht haltbar. In der Praxis hingegen, für die diese rechtstheoretischen Überlegungen letzten Endes so gut wie keine Bedeutung haben, kann mit dieser Definition aber gut gearbeitet werden. Denn wie oben gezeigt ist es der Gesundheit dienlich, auch die sozialen Rahmenbedingungen in Entwicklungs- und Schwellenländern zu verbessern.

 

b) Die Allgemeine Erklärung der Menschenrechte

Im Jahre 1948 wurde in Art. 25 der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte (AEMR) das Menschrecht auf Gesundheit geschaffen. Darin steht, dass jeder das Recht auf Erhaltung seines Lebensstandards hat, der seine und seiner Familie Gesundheit und Wohl gewährleistet, einschließlich Nahrung, Kleidung, Wohnung, ärztliche Versorgung und notwendige soziale Leistungen.[19]

 

c) Der Internationale Pakt über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte (IPWSKR, Sozialpakt)

Dieser Vertrag stellt ein völkerrechtliches Abkommen dar, welches bis zum Jahre 2008 von 159 Staaten ratifiziert worden ist.[20] In Art. 12 des Sozialpaktes wird das Recht auf Gesundheit beschrieben.[21] Darin steht, dass die Vertragsstaaten das Recht jedes Einzelnen auf Gewährleistung eines Höchstmaßes an körperlicher und geistiger Gesundheit anerkennen. Es werden weiterhin konkrete Ziele aufgestellt, zu denen sich die Vertragsstaaten bekennen. Darunter fällt das konkrete Ziel der Senkung der Totgeburten und der Kindersterblichkeit. Aber auch die Verbesserung der Arbeitshygiene, die Vermeidung von Epidemien und Berufskrankheiten und die Sicherstellung der ärztlichen Versorgung im Krankheitsfall für jedermann sind Gegenstand des Sozialpaktes.

 

Es wurde bei dem Sozialpakt ein Gremium zur Überwachung der Einhaltung des Paktes geschaffen. Das hat den Hintergrund, dass die verschiedenen Regierungen verschiedene Wege beschreiten, um die sich selbst gesteckten Ziele zu erreichen. Damit diese Ziele auch bestmöglichst verwirklicht werden können, hat das Gremium zur Überwachung der Anwendung des Sozialpakts einen interpretierenden Text (Allgemeine Bemerkungen Nr. 14) verabschiedet. Darin werden die Wechselwirkungen des Menschenrechts auf Gesundheit mit anderen Menschenrechten betont. Das Recht auf Gesundheit kann nur verwirklicht werden, wenn die Vertragsstaaten bei der Verwirklichung von anderen Menschenrechten ebenfalls Fortschritte macht.

 

In diesen Allgemeinen Bedingungen werden zu einer effektiven Rechtsdurchsetzung vier Kriterien genannt.

 

aa) Die Verfügbarkeit

Bei der Verfügbarkeit von medizinischen Leistungen wird ein funktionierendes Gesundheitssystem gefordert. Es muss ausreichende medizinische Dienstleistungen geben, die in einer Mindestqualität verfügbar sein müssen. Darunter versteht man etwa die Schaffung von ausreichenden Krankenhäusern, die eine flächendeckende Versorgung der gesamten Bevölkerung gewährleisten kann. Wenn es etwas nicht ausreichende Krankenhäuser gibt, muss es die Möglichkeit von ambulanter Hilfe, etwa durch reisende Ärzte auch in ländliche und abgelegene Gegenden geben. Es genügt also nicht, dass nur Krankenschwester die ländlichen Gebiete besuchen.

 

 

 

bb) Die Zugänglichkeit

Die medizinischen Leistungen müssen auch zugänglich sein. Das bedeutet, dass alle Gesellschaftsschichten Zugang zu den medizinischen Leistungen haben. Der Staat kann daher verpflichtet sein, mittellosen Kranken eine kostenlose Krankenversorgung zu garantieren. Es ist auch nicht ausreichend, eine Bevölkerungsgruppe, etwa schwangere Frauen zu bevorzugen, und etwa Minenarbeitern die mit Umweltgiften hantieren müssen, bei dem Zugang zu medizinischen Leistungen bei der Mittelverteilung strukturell zu benachteiligen. Die medizinischen Leistungen dürfen daher nicht an das Geschlecht oder die soziale Schicht gekoppelt werden. Ferner dürfen einzelne Volksgruppen, die nur eine nicht sehr verbreitete Sprache sprechen, bei der Information über Krankheiten über Flugblätter nicht benachteiligt werden. Diese haben einen Anspruch darauf, dass die Flugblätter in ihre Sprache übersetzt werden.

 

Ein weiteres Beispiel sind die „Flying Doctors“ in Australien, die die analphabetische Urbevölkerung mit Tafeln von abgebildeten Menschen versorgen, die einzelne Körperregionen mit Nummern versehen, damit diese per Funk ihre Leiden besser beschreiben können.

 

cc) Die Annehmbarkeit

Die Annehmbarkeit von medizinischen Leistungen erfordert, dass die medizinischen Leistungen der Ethik entsprechen müssen. Hier tun sich allerdings viele Probleme auf, da der Begriff der Ethik von vielen Nationen, Völkern und Kulturkreisen anders interpretiert wird. So haben oftmals muslimische Frauen aus religiösen Gründen Angst, sich von einem männlichen Arzt untersuchen zu lassen. Das führt dazu, dass viele dieser Frauen nicht zu einem männlichen Arzt gehen. Das bedeutet, dass die Länder hier die Verpflichtung haben, auch weibliche Ärzte auszubilden, bzw. weibliche Ärzte aus dem Ausland einzusetzen.

 

Aber auch das Prinzip der Vertraulichkeit ist selbst in Europa stark umstritten. So war es in der ehemaligen DDR und heute noch in der Schweiz ausdrücklich erlaubt, dass ein Arzt etwa einen schwer einstellbaren Diabetes oder eine Epilepsie-Erkrankung eines Kraftfahrers der Behörde zum Schutz der Allgemeinheit melden durfte, die diesem dann den Führerschein entzogen. In diesen Rechtsordnungen hat niemand daran Anstoß genommen. Jedoch ist es die Überzeugung der Ärzteschaft und vieler Rechtsgenossen in Deutschland, dass dies nicht zulässig wäre. Diese Überzeugung ist jedoch nicht richtig, da § 34 StGB die Verletzung von Privatgeheimnissen gestattet, wenn ein anderes Interesse, hier das Interesse der anderen Verkehrsteilnehmer, sicher am Straßenverkehr teilzunehmen, das Interesse des Diabetikers wesentlich überwiegt. Ob bei einer solchen Meldung also eine Verletzung des Vertraulichkeitsprinzips vorliegt, ist daher schwer zu bestimmen. Es mag nämlich sein, dass in Kulturen, die sich einen starken Staat mit straffer Führung wünschen und präferieren, eher eine gemeinschaftsbezogene Auslegung bevorzugen. Das wäre etwa in Russland der Fall. In Gesellschaften, die eine liberalere Gesellschaftsordnung bevorzugen, etwa Holland, gehen die Rechtsgenossen beispielsweise von einer festen Vertraulichkeit bei ihrer ärztlichen Konsultation aus, und erkaufen sich diese Vertraulichkeit mit dem Risiko eines gefährlicheren Straßenverkehrs. Daher ist es letzten Endes eine politische Entscheidung, in welcher Stärke das Prinzip der Vertraulichkeit durch eine entsprechende nationalstaatliche Ausgestaltung der ärztlichen Schweigepflicht geschützt werden soll.

 

dd) Das Prinzip der Qualität

Schließlich ist noch das Prinzip der Qualität zu beachten. Die Vertragsstaaten müssen darauf achten, dass ihre medizinische Versorgung wissenschaftlichen Standards entspricht. Ein großes praktisches Problem stellt hier die „Traditionelle Medizin“ (TM)  dar.[22] In Afrika befriedigen 80% der Menschen ihre medizinischen Bedürfnisse mit der TM. Unter TM versteht man die Verwendung von Kräutermedizin, spirituellen Therapien, tierischen Präparaten und den Verzicht auf Medikation. Diese Behandlung mag bei leichten Beschwerden wie Kopfschmerzen oder Einschlafproblemen eine sinnvolle, weil sanfte Behandlung, darstellen.

 

Bei handfesten Krebserkrankungen stellt das Festhalten an TM aber ein großes Problem dar, dem begegnet werden muss. In den Ausführungen von Benedek wird die Problematik mit der TM aber zu stark heruntergespielt und dass mit der Beachtung des Rechtes auf kulturelle Identität gerechtfertigt. Die Folgen von dieser überzogenen Beachtung der kulturellen Identität sind dann etwa Äußerungen des ehemaligen Staatschefs von Südafrika, dass gegen HIV eine gesunde Ernährung mit viel Obst helfe. Hier ist zu beachten, dass Südafrika an der Spitze der afrikanischen Staaten im Bereich der Entwicklung der Gesellschaft steht und die Lage in anderen afrikanischen Regionen weitaus besorgniserregender ist.

 

d) Die gemeinsame Erklärung zur weiblichen Genitalverstümmelung von WHO, UNICEF und UNO-Bevölkerungsfonds

Bei der obigen Erklärung haben sich die beteiligten Organisationen klar gegen Genitalverstümmelung ausgesprochen. Es wurde festgesellt, dass diese Genitalverstümmelung in weiten Teilen Afrikas und im Nahen Osten praktiziert wird aufgrund von einer 2000jährigen Tradition. In der gemeinsamen Erklärung wird festgesellt, dass diese Genitalverstümmelung keinesfalls mit einer kulturellen Eigenart verwechselt werden darf. Denn diese verursacht bei der Frau Schmerzen beim Geschlechtsverkehr und es kann zu Todesfällen und Komplikationen bei der Entbindung kommen. Außerdem ist die Genitalverstümmelung würdelos und kann die Frau in ihrem seelischen Empfinden auf das stärkste verletzten. Bei dieser äußerst schmerzhaften Methode, die sogar noch ohne Betäubung durchgeführt wird, liegt ganz klar ein sehr intensiver Verstoß gegen das Menschenrecht auf Gesundheit vor.

 

e) Die Deklaration und Aktionsplattform von Peking

Im Jahre 1995 wurde in der Deklaration von Peking betont, dass die Gesundheit von Frauen ihr soziales, körperliches und emotionales Wohlbefinden umfasst und durch den sozialen, ökonomischen und politischen Kontext ihres Lebens und die Biologie bestimmt wird.[23] Entwicklung und Frieden, aber auch die gleiche Verteilung von Familienpflichten sind wichtige Parameter zur Erreichung des Ziels, Frauen einer hohen Gesundheit zuzuführen.

 

Es ist begrüßenswert, dass diese Regelung gerade in Peking verabschiedet wurde. Es bleibt zu hoffen, dass sich die chinesische Regierung künftig an diese hehre Pflichten zu halten gedenkt. Gerade China ist in der Vergangenheit als das Land mit der aggressivsten sogenannten „Familienpolitik“ aufgefallen. In der Vergangenheit wurden Frauen im Rahmen der Ein-Kind-Politik durch erheblichen sozialen Druck zur Abtreibung gezwungen. Teilweise wurden auch Zwangssterilisationen und Zwangsabtreibungen durchgeführt, deren Menschenverachtung klar auf der Hand liegt. Das ist ein elementarer und durch nicht zu rechtfertigender Eingriff in das Selbstbestimmungsrecht der Frau und des ungeborenen Kindes. Frauen, die zwei oder mehr Kinder bekamen, wurden vor der Dorfgemeinschaft als sozialschädlich hingestellt und öffentlich gedemütigt. Diese soziale Ausgrenzung wirkte sich naturgemäß nicht positiv auf die emotionale Gesundheit aus. Die Abtreibungen, zu denen die Frauen gezwungen werden, haben teilweise große Depressionen bei den Betroffenen zur Folge.

 

Weiterhin wird bei diesen Abtreibungen noch zwischen Jungen und Mädchen selektiert. Mädchen gelten in China als minderwertige Lebewesen. Deshalb erlaubt man den Bauernfamilien, ein zweites Kind zu bekommen, wenn das erste Kind ein Mädchen ist. Das ist entwürdigend für das ganze weibliche Geschlecht und hat somit auch Auswirkungen auf die emotionale Verfassung der Frauen, die sich in solch einem Staat als Lebewesen zweiter Klasse vorkommen müssen. Diese Regelungen wurden 2003 weitgehend aufgehoben. Aber immer noch brauchen Paare, die heiraten möchten eine Heiratserlaubnis. Frauen dürfen erst ab dem Alter von 20 Jahren heiraten. Außerdem müssen die Frauen nachweisen, dass sie mit den Grundlagen der Empfängnisverhütung vertraut sind. Es spielt dabei keine Rolle, ob die Frau aus ethischen oder religiösen Gründen der Empfängnisverhütung skeptisch gegenübersteht. Auch das stellt einen klaren und eklatanten Eingriff in das Grundrecht auf sexuelle Selbstbestimmung dar.

 

Aber auch heute noch erhalten nur Ein-Kind-Familien Kindergeld, eine kostenlose Ausbildung bis zum 14. Lebensjahr, kostenlose Arztbesuche, mehr Anspruch auf Urlaub und Kleinbauern mehr Land. Durch diesen sozialen Druck wird des den Frauen vorgeschrieben, wie sie ihr Familienleben zu gestalten haben.

 

f) Die Regionalen Menschenrechtsabkommen

In Art. 11 der Europäischen Sozialcharta ist von 1961, in der revidierten Fassung von 1996 wurde das Recht auf Gesundheit auch definiert.[24]

 

Art. 10 des Zusatzprotokolls der Amerikanischen Menschenrechtskonvention betreffend die wirtschaftlichen, sozialen und kulturellen Rechte hat im Jahre 1988 ebenfalls ein Recht auf Gesundheit geschaffen.

 

Die Afrikanische Charta für die Rechte der Menschen und der Völker hat das Recht auf Gesundheit auch erwähnt.

 

3. Der Rechtlicher Zugang zu Medikamenten in Entwicklungsländern“.

 

a) Problemaufriss

In Entwicklungsländern stellt sich häufig das Problem, dass in diesen bedingt durch das tropische Klima mehr Krankheiten als in den höher entwickelten Ländern auftreten. In diesen höher entwickelten Ländern herrscht aber häufig ein höherer technischer Standard. Auch die medizinische Wissenschaft ist in den entwickelten Ländern viel weiter fortgeschritten. Aus einem ZEIT-Artikel ist etwa bekannt geworden, dass ein Malaria-Medikament durch eine bahnbrechende deutsche Erfindung viel preiswerter hergestellt werden kann. Der Pharmakonzern Novartis hat sich verpflichtet, dieses Medikament an Entwicklungsländer zum Selbstkostenpreis abzugeben.

 

 

b) Die Forschungskosten

Diese noble Geste des Pharmakonzerns Novartis zeigt aber gerade die Problemlage auf. Denn die Entwicklung von Medikamenten kostet oftmals sehr viel Geld. Das folgt auch aus den langen Forschungszeiten und den Zulassungsprüfungen für die Medikamente. Deshalb wird etwa im deutschen Patentgesetz bei Medikamenten die Erteilung von ergänzenden Schutzzertifikaten eingeräumt, die die Schutzdauer des Patents, in Deutschland zwanzig Jahre, verlängern. Kein anderer Industriezweig hat solche Vergünstigungen für seine Erfindungen erhalten. Die Herstellung des Malaria-Präparates, welches Gegenstand des ZEIT-Artikels ist, stellt hierzu eine Ausnahme dar. Denn dieses Präparat ist als Nebenprodukt der Grundlagenforschung angefallen. Das erklärt vielleicht auch die Großzügigkeit des Pharmaherstellers Novartis, diesen „Glücksfall“ an die Menschen in Afrika und anderen tropischen Ländern weiterzugeben.

 

In der Regel ist es jedoch so, dass die Pharmakonzerne sehr viel Geld in die Forschung investieren und diese Investitionen sich auch amortisieren müssen. Auf der anderen Seite steht das Grundrecht auf Gesundheit von Menschen in ärmeren Ländern, die diese durch die Forschung so teuren Medikamente nicht bezahlen können.

 

Ein Beispiel hierfür sind die Medikamente zur Behandlung von AIDS, bzw. HIV. In den letzten zehn Jahren hat die medizinische Forschung hier bedeutende Fortschritte erzielt und zu einer deutlichen Linderung der Krankheitsbeschwerden beigetragen.[25] Der Zeitraum, indem letzten Endes die AIDS-Erkrankung ausbricht, wurde um eine vielfaches verlängert. Allerdings sind diese Medikamente sehr teuer und können nur von Krankenkassen in einer starken Solidargemeinschaft bezahlt werden. Entwicklungsländer können den Menschen, die an HIV erkrankt sind, aus eigenen Mitteln nicht diese optimale und an dem Stand der Forschung orientierte medizinische Versorgung zuteil werden lassen.

 

 

c) Lösungsansätze auf dem Gebiet des Patenrechts

Es sind daher verschiedene Lösungsansätze, unter anderem auf dem Gebiet des Patentrechts, diskutiert worden. Ein Lösungsansatz besteht darin, dass die Pharmahersteller verschiedene Lizenzen für ihre Medikamente ausgeben. Eine normale Lizenz erhalten die Hersteller bzw. Verkäufer in den entwickelten Ländern. Eine günstigere Lizenz erhalten die Hersteller in den Schwellenländern, und für die Entwicklungsländer wird diese Lizenz noch ein mal preislich ermäßigt. Durch dieses abgestufte System würde das Recht auf Gesundheit für die gesamte Weltbevölkerung gewahrt bleiben.

 

Allerdings ist hier auch klar zu sehen, dass dann die Pharmahersteller aus reiner Menschlichkeit finanzielle Einbußen erleiden. Diese finanziellen Einbußen können aber dadurch aufgefangen werden, dass die Pharmakonzerne in den Entwicklungs- und Schwellenländern überhaupt am Markt teilnehmen können. Denn wenn die Preise viel zu hoch sind, führt das häufig dazu, dass das Produkt bzw. die Lizenz zu seiner Herstellung überhaupt nicht gekauft wird. Auch darf nicht vergessen werden, dass die Einräumung von verbilligten Lizenzen einen Beitrag zur Stärkung dieses Entwicklungslandes darstellt. Die Anzahl der gesunden Menschen wird dort wachsen, und somit auch die wirtschaftliche Leistungskraft des Landes. Folglich wird auch die Nachfrage-Stärke dieses Entwicklungslandes anziehen, was sich dann wiederum positiv auf den Absatz von Medikamenten der Pharmakonzerne auswirken würde.

 

d) Ein Lösungsansatz auf dem Gebiet des Kartellrechts

Diesen positiven Effekt für die Pharmakonzerne könnte man zum Beispiel ausweiten, indem Pharmakonzerne, wenn sie denn verbilligte Lizenzen erteilen, ein Monopol zur Belieferung eines Entwicklungslandes mit Medikamenten erhalten. Das ist auch nach tradierter Kartellrechtsdogmatik zulässig. Denn eine Monopoleinräumung ist erlaubt, wenn die Verbraucher dabei auf angemessene Weise beteiligt werden. Dieser Grundsatz ist im deutschen Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) so niedergelegt worden und gilt weltweit.

 

 

e) Kein Sonderopfer für die Pharmaindustrie

Allerdings darf den Pharmaunternehmen kein Sonderopfer auferlegt werden. Es wäre nämlich ungerecht, von diesen etwa zwangsweise die Bereitstellung von Lizenzen oder gar die Lieferung von Medikamenten an Entwicklungsländer zu verlangen, wenn andere Industriezweige, etwa die Fahrzeugindustrie, davon nicht betroffen wären. Das würde dann zu einer Wettbewerbsverzerrung auf dem Aktienmarkt führen.

 

Deshalb ist die Erteilung von verbilligten Lizenzen etc. in die nationale bzw. internationale Entwicklungshilfepolitik mit einzubeziehen. Das bedeutet, dass dann etwa der deutsche Staat eine Ausgleichsleistung an die Pharmakonzerne leistete, wenn diese verbilligte Lizenzen ausgeben.

 

f) Die politischen Rahmenbedingungen in den Entwicklungsländern

Es darf hierbei aber niemals vergessen werden, dass diese Transferleistungen letzten Endes ein Geschenk von den Industrienationen an die Entwicklungsländer darstellt. Deshalb müssen sich die Entwicklungsländer auch dankbar sein. Es darf nicht sein, dass über die Entwicklungshilfe totalitäre und kriminelle Staaten unterstützt und deren Bestand somit gesichert wird. Deshalb ist es sinnvoll, diese Transferleistungen von rechtsstaatlichen und menschrechtlichen Mindeststandards in diesen Ländern abhängig zu machen. Weiterhin darf der Zugang zu Medikamenten durch die jeweilige Staatsführung des Landes aber auch nicht durch unwissenschaftliche Äußerungen konterkariert werden. Es hilft zum Beispiel nichts, teure HIV-Medikamente nach Afrika zu liefern, wenn deren Staatschefs erklären, gegen HIV helfe viel frisches Obst.

 

Ferner ist es auch eine Tatsache, dass AIDS hauptsächlich sexuell übertragen wird. Es muss daher auch eine gewisse Sexualerziehung der afrikanischen Bevölkerung dahingehend herbeigeführt werden, dass Sexualität grundsätzlich nur in der Ehe stattzufinden hat. Wenn dieser ethische Grundsatz beachtet wird, wird sich das neben einer günstigen Auswirkung auf die Sozialstruktur des Landes auch auf die Infektionsrate der Bevölkerung auswirken.

 

Auch muss in diesem Zusammenhang auf die schlechten Auswirkungen der TM und des Voodoo-Zaubers abgestellt werden. Denn in vielen afrikanischen Ländern grassiert etwa die Meinung, dass eine HIV-Infektion durch den Geschlechtsverkehr mit einem Säugling abgewendet werden kann. Diese ethischen Punkte können durch eine verstärkte Bildungsarbeit einer stärkeren Beachtung zugeführt werden.

 

g) Die fehlende Amortisation bei Forschungen zu Krankheiten, die nur ärmere Menschen betreffen

Ein weiteres Problem seitens der Pharmaindustrie besteht aber darin, dass es sich häufig nicht lohnt, etwa auf dem Gebiet der Tuberkulose zu forschen.[26] Denn das sind Krankheiten, die nur ärmere Menschen betreffen, die ohnehin nicht die Kosten für diese Medikamente aufbringen können. Da führt dann dazu, dass die Pharmaunternehmen nicht auf diesen Gebiet Forschungsleistungen erbringen. Deshalb ist es wichtig, dass sich etwa die WHO an diesen Forschungen beteiligt.

 

h) Die fehlende medizinische Infrastruktur

Ein weiteres Problem des Rechts auf Gesundheit in den Entwicklungsländern ist die fehlende medizinische Infrastruktur. So hat beispielsweise der Pharmakonzern Boehringer das AIDS-Medikament Neviripan in Südafrika angeboten, aber wegen der fehlenden Infrastruktur konnte es den Betroffenen nicht zugänglich gemacht werden.[27]

 

i) Die Abgabe von Altmedikamenten an Entwicklungsländer

In den Industriestaaten hat der allgemeine Wohlstand eine sehr große Höhe erreicht. Die Bewohner der Industriestaaten sind bestmögliche medizinische Versorgung gewohnt. Wenn das Haltbarkeitsdatum der Medikamente abgelaufen ist, besteht daher grundsätzlich die Möglichkeit, dass diese Altmedikamente in Entwicklungsländer abgegeben werden.

 

Es ist aber zuvor genau zu untersuchen, ob diese alten Medikamente noch wirksam sind. Das ist jedoch ein strittiger Punkt. Die deutsch-afrikanische Brücke schreibt etwa auf ihrem Internetauftritt, dass die Spende von Medikamenten für Afrika grundsätzlich erwünscht ist, aber nur Medikamente gespendet werden dürfen, deren Haltbarkeitsdatum nicht abgelaufen ist.[28]

 

Hier ist aber zu sehen, dass auch Medikamente, die abgelaufen sind, noch Wirkungen entfalten können.[29] Oftmals wird es für einen kranken Menschen besser sein, ein Antibiotikum einzunehmen, dessen Haltbarkeitsdatum schon überschritten ist, als wenn er überhaupt keine Antibiotika einnimmt. Dann ist vielleicht der Wirkstoff nicht mehr so stark wie vor Ablauf des Haltbarkeitsdatums, aber der Wirkstoff ist immer noch vorhanden.  Das folgt auch aus neuern Untersuchungen aus der USA. Diese haben nämlich gezeigt, dass Medikamente nach Ablauf des Verfallsdatums nicht sofort unbrauchbar sind. Insbesondere ist auch zwischen dem Begriff der Unbrauchbarkeit und dem Begriff der Schädlichkeit zu trennen. In dieser amerikanischen Studie wurde gezeigt, dass trocken gelagerte feste Medikamente, etwa Tabletten, auch noch fünf Jahre nach Ablauf ihre Mindesthaltbarkeitsdatums  90% ihrer Wirkstärke aufweisen. Das war bei 84% der festen und trocken gelagerten Medikamenten der Fall.

 

Diese Erkenntnis ist eigentlich schon vielen Ärzten bekannt. Aus naheliegenden Gründen wird diese Erkenntnis jedoch von Vertretern der Apotheken verschleiert und bewusst unterdrückt. Das folgt etwa aus einem Interview der Berliner Morgenpost mit der Geschäftsführerin des Bereichs Pharmazie der Bundesvereinigung Deutscher Apotheker-Verbände.[30] In diesem Interview teilt die Geschäftsführerin zwar mit, dass bei in Flüssigkeit gelösten Medikamenten sich der Wirkstoff sehr schnell zersetzt. Allerdings nahm die Geschäftsführerin nicht auf die festen Medikamente Bezug. An solchen Äußerungen orientieren sich auch die Akteure der Entwicklungshilfe. Das hat dann zur Folge, dass letzten Endes das Recht auf Zugang zu Medikamenten bei Entwicklungsländern nicht effektiv umgesetzt werden kann.