Die Prüfungskompetenz des Bundespräsidenten bei der Ausfertigung von Gesetzen

 

Im Jahre 2002 fand im Bundesrat eine Abstimmung über das Zuwanderungsgesetz statt. Bei der Abstimmung darüber wurden die Stimmen des Bundeslandes Brandenburg als Zustimmung gewertet, obwohl der Innenminister von Brandenburg dem zustimmenden Votum seines Landes widersprochen hatte. Das Bundesverfassungsgericht kam zu dem Ergebnis, dass die Stimmen des Bundeslandes Brandenburg zum Zuwanderungsgesetz ungültig waren. Im Folgenden wird die Frage behandelt, ob die Entscheidung des Bundespräsidenten Johannes Rau, das Gesetz auszufertigen, rechtmäßig war. Es wird untersucht, inwiefern das Grundgesetz dem Bundespräsidenten eine Prüfung des Rechtmäßigkeit der von ihm ausgefertigten Gesetze zuschreibt.

 

I. Das Vorliegen der Prüfungskompetenz

a) Deutung des Begriffes der Ausfertigung

Dem Bundespräsident könnte eine Prüfungskompetenz zustehen. Aus dem Wortlaut des Art. 82 geht eindeutig hervor, dass der Bundespräsident die Gesetze ausfertigt. Der Begriff der Ausfertigung erscheint erstmals in der Verfassung des Norddeutschen Bundes von 1867[1]. In der Verfassung des Deutschen Reiches von 1871 steht in Art. 17 I, dass die Ausfertigung und Verkündung der Reichsgesetze dem Kaiser zusteht. Der Kaiser hatte keine materiellen Mitwirkungs- oder Vetorechte bei der Gesetzgebung, sondern er prüfte die Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes. Diese Aufgabe wurde ihm übertragen, da er nicht zu den rivalisierenden Gesetzgebungsorganen gehörte und deshalb der Aufgabe eines Staatsnotars[2] gewachsen schien. Die Ausfertigung hat eine Beurkundungsfunktion, welche feststellt, dass das Gesetz nach den Vorschriften des GG zustande kam[3]. Die ganz h. M. folgert daraus, dass dem Bundespräsident ein formelles Prüfungsrecht zusteht.[4] In der Weimarer Republik rückte der Reichspräsident in die Rolle des Kaisers[5], nach Art. 70 WRV stand ihm die Ausfertigung und Verkündung zu. Als Vetorechte konnte er ein Reichsgesetz vor dessen Verkündung dem Volksentscheid unterwerfen (Art. 73 I WRV) oder die Ausfertigung verweigern, selbst die inhaltliche Prüfung oblag ihm[6]. Die formelle Prüfungskompetenz des Art. 82 GG steht also in historischer Kontinuität. Nach Maurer[7] gehört, wie oben dargestellt, die Ausfertigung der Gesetze zu den traditionellen Befugnissen des Staatsoberhauptes, auch der Wortlaut des Art. 82 I 1 GG knüpft an Art. 17 I RV 1871 und Art. 70 WRV an. Weiterhin ist sie nur Formalakt ohne Einfluss auf den Gesetzesinhalt; das Recht zur verfassungsrechtlichen Prüfung der Gesetze wird jedoch impliziert.

Der Begriff des Prüfungsrechts ist ungenau[8], denn es handelt sich nicht um irgendein Recht des Bundespräsidenten, sondern um eine in der Verfassung gründende Kompetenz, die vom Amtsinhaber pflichtgemäß zu gebrauchen ist. Der Bundespräsident hat kein eigenes subjektives Recht, sondern nur staatliche Zuständigkeiten wahrzunehmen. Brenner[9] begründet das Vorliegen eines formellen Prüfungsrechts nicht über den Umweg der Ausfertigung, sondern schon aus der Formulierung, dass nur die nach den Vorschriften dieses Grundgesetzes zustande gekommenen Gesetze ausgefertigt werden können. Daraus folgert er weiter die Aufgabe und Verpflichtung des Bundespräsidenten, die formellrechtlichen Voraussetzungen des Gesetzes zu prüfen. Explizit wird die Prüfung der Zustimmung des Bundesrats erwähnt. Nach Friauf[10] ergibt sich das formelle Prüfungsrecht schon daraus, dass nur ein Gesetzesbeschluss, der unter einem verfassungsrechtlich korrekten Verfahren zustande gekommen ist, eine tatbestandsmäßige Voraussetzung des Ausfertigungsaktes bildet. Ein nicht den verfassungsrechtlich maßgeblichen Entscheidungsgang durchlaufenen Text wäre nicht ausfertigungsfähig.

 

b) Die Abgrenzung der formellrechtlichen zur materiellrechtlichen Prüfungskompetenz

Der Umfang der Kompetenz des Bundespräsidenten zur materiellrechtlichen Prüfung der Verfassungsmäßigkeit der auszufertigenden Gesetze ist jedoch umstritten.[11] Der Wortlaut des Art. 82 GG ist nicht eindeutig, denn die Vorschriften, nach denen ein Gesetz zustande kommt, können auch materieller Natur sein[12]. Fraglich ist nun, ob es überhaupt auf die materiellrechtliche Prüfungskompetenz des Bundespräsidenten ankommt, oder ob seine Prüfungskompetenz bereits durch das allgemein anerkannte formellrechtliche Prüfungsrecht gedeckt ist. Ramsauer aaO stellt auf das ordnungsgemäße Zustandekommen im Gesetzgebungsverfahren im formellen Prüfungsrecht ab. Unter einem ordnungsgemäßen Zustandekommen ist die Korrektheit eines Abstimmungsverhaltens auf jeden Fall zu subsumieren, da sie den Kern einer formellrechtlichen Rechtsfrage darstellt und das materielle Recht nicht, wie zB die Frage, ob überhaupt die Zustimmung des Bundesrats erforderlich ist, streift. Die Prüfungsbefugnis über die Ausfertigung des Gesetzes unter den vorliegenden Umständen, eines rechtlich zweifelhaften Abstimmungsergebnisses, unterliegt also nach Art. 82 der Prüfungskompetenz des Bundespräsidenten.

 

II. Die Herausarbeitung des Zentralarguments des Bundespräsidenten zu seiner Ausfertigung

Der Bundespräsident führt aus, dass er das Gesetz auf seine Verfassungsmäßigkeit geprüft hätte. Weiterhin stellt er fest, dass nicht zweifelsfrei feststeht, ob die Abstimmung im Bundesrat vom 22. 03. 02 als Verfassungsverstoß zu werden ist oder nicht. Zentralargument seiner Entscheidung für die Ausfertigung des Gesetzes ist diese zweifelhafte Rechtslage: Er wäre nur dann berechtigt und verpflichtet, das Gesetz nicht auszufertigen, wenn zweifelsfrei und offenkundig ein Verfassungsverstoß vorläge.[13]

 

a) Die Abgrenzung der Prüfungskompetenz des Bundespräsidenten zum Bundesverfassungsgericht (BVerfG)

Der Bundespräsident hält in seiner Rede eine sinnvolle Abgrenzung zur Aufgabe des BVerfG für nötig. Diese richtige Feststellung ergibt sich klar aus dem System des GG, das ja die verfassungsrechtliche Prüfung sowohl dem Bundespräsidenten als auch dem BVerfG zugesteht. Zu der Abgrenzung von diesen Prüfungsrechten verweist er auf die Staatspraxis seiner Vorgänger, namentlich Karl Carstens und Roman Herzog. Diese hätten Gesetze, bei denen sie nicht zu der Überzeugung gelangten, dass ein Verfassungsverstoß zweifelsfrei und offenkundig vorläge, ausgefertigt. Jedoch gab es in der Geschichte der BRD auch andere Bundespräsidenten, welche die Staatspraxis auch prägten, und zwar in entgegen gesetzter Weise.

 

Die tatsächliche Staatspraxis

1. Bundespräsident Walter Scheel sah 1976 von einer Ausfertigung des Gesetzes zur Änderung des WehrpflichtG ab.[14] Als Begründung[15] führt er aus, dass es ihm „nicht möglich [war], Zweifel an seinem verfassungsmäßigen Zustandekommen zu überwinden, da es nicht die Zustimmung des Bundesrats… gefunden hat“.

 

2. Beim Gesetz zur Durchführung von Art. 108 II vom 12. 07. 1951[16] holte der Bundespräsident zur Klärung seiner Zweifel ein Gutachten des BVerfG nach dem damals geltenden § 79 II BVerfGG ein, erhielt negativen Bescheid und fertigte das Gesetz nicht aus. Diese Gutachteneinholung wäre nach Beseitigung des § 97 BVerfGG durch die Novelle vom 21. 07. 1956[17] nicht mehr möglich. Heute gäbe es die Möglichkeit, nach Art. 93 I Nr. 1 GG iVm § 63 BVerfGG ein Organstreitverfahren anzustrengen. Gegenstand eines Organstreitverfahrens ist der Umfang der Rechte und Pflichten eines obersten Bundesorgans, wozu auch der Bundespräsident zählt. Der Bundespräsident ist nach § 63 BVerfGG (über § 13 Nr. 5 BVerfGG) auch antragsberechtigt, er könnte also aus eigener Initiative das BVerfG anrufen.

 

3. Zweifel des Bundespräsidenten, ob der EVG-Vertrag vom 27. 05. 1952 über die Gründung der Europäischen Verteidigungsgemeinschaft im Widerspruch zum materiellen Recht des GG steht.[18] Hierbei ist zu beachten, dass der EVG-Vertrag völkerrechtlich verbindlich wäre und eine verbindliche verfassungsrechtliche Entscheidung vor Inkrafttreten aus nahe liegenden Gründen notwendig wäre. Die Problematik tat sich damals dahingehend auf, dass nicht nur der Bundespräsident, sondern auch 114 Bundestagsabgeordnete ein Gutachten in derselben Rechtsfrage beim BVerfG anforderten. Der erste Senat, welcher über das Normenkontrollverfahren der antragenden Bundestagsabgeordneten entschied, führte in einem Schreiben aus, dass es „erwünscht [sei], dass mit so einer bedeutsamen verfassungsrechtlichen Frage das Plenum des BVerfG befragt wird“. Weiterhin führte das BVerfG aus, dass jedoch unerwünschte Folgen auftreten können, wenn das anhängige Normenkontrollverfahren und das erwünschte Gutachten zu unterschiedlichen Ergebnissen gelangen würden. Zur Vermeidung dieser Folgen regte es an, das nur das Gutachten vom Plenum erstattet werden soll und die antragenden BT-Abgeordneten dieses Gutachten für verbindlich anerkennen sollen und kein Normenkontrollverfahren mehr anhängig machen sollen. Das lehnten die Antragsteller ab. Am 30. 06. 1952 verkündete der 1. Senat sein Urteil dahingehend, dass der Antrag unzulässig sei. Am 06. 12. 1952 ging von mehreren Bundestagsfraktionen ein weiterer Antrag ein. Das BVerfG beschloss jedoch am 08. 12. 1952, im noch andauernden Gutachtenverfahren des Bundespräsidenten, dass das vom Bundespräsident angeforderte Gutachten des Plenums beide Senate in Urteilsverfahren bindet. Daraufhin zog der Bundespräsident sein Gutachtengesuch zurück, da ihm „der Charakter eines Gutachtens schlechthin und in seinem grundsätzlichen Wesen durch diesen Beschluß des BVerfG aufgehoben zu sein scheint“.

 

Bewertung: Die Bereitschaft des Bundespräsidenten, bei Zweifeln über die Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes der Kompetenz des BVerfG zu vertrauen, wenn auch vorrangig aus Gründen der völkerrechtlichen Geltung, liegt auf der Hand. Bei seinen Zweifeln entschied er nicht selbst, sondern ersuchte das BVerfG um ein Gutachten. Er hätte auch nach der Erklärung der Unzulässigkeit des ersten Antrags seine Entscheidung treffen können und es auf ein etwaiges Normenkontrollverfahren ankommen lassen. Bei dieser „Machtprobe“ ständen die Chancen höher, dass ein Normenkontrollverfahren nicht anhängig gemacht wird und letzten Endes also der Bundespräsident das Urteil über die Verfassungsmäßigkeit fällt; davon nahm er jedoch Abstand. Das Zurückziehen seines Gutachtengesuchs ist in Richtung einer Verlagerung der Prüfungskompetenz zum BVerfG zu sehen: Ein Normenkontrollverfahren führt, wenn es zu dem Ergebnis gelangt, dass das Gesetz mit der Verfassung nicht zu vereinbaren ist, zur unbedingten Nichtigkeit des Gesetzes. Bei der Erstellung eines Gutachtens, ob die Ausfertigung des Gesetzes angeraten wird, liegt diese Nichtigkeit nicht allzu nahe.[19] Mit dem Zurückziehen seines Gutachtengesuchs überlässt der Bundespräsident das Urteil über die Verfassungsmäßigkeit allein dem BVerfG, nur danach richtet er die Entscheidung über die Ausfertigung. Das Verhalten des damaligen Bundespräsidenten erscheint rationaler als das von Bundespräsident Rau. Beide hatten ernstzunehmende Zweifel, der damalige Bundespräsident über die schwerwiegenden Folgen eines nicht verfassungskonformen völkerrechtlichen Vertrags, wofür ihm die Verantwortung zu hoch erschien und er der Kompetenz BVerfG, welchem „die verbindliche Entscheidung über die Auslegung des GG… vorbehalten [ist]“[20] vertraute. Bundespräsident Rau hält es in einer formalrechtlichen Frage, welche so schwierig ist, dass man, wie er selbst eingesteht, „jeweils mit guten Gründen zum dem einen oder anderen Ergebnis kommen [kann]“[21], nicht für nötig, das BVerfG anzurufen. Die Verantwortung von Bundespräsident Rau wiegt nicht weniger schwer, denn die Rechtfertigung der Autorität von Gesetzen braucht denknotwendig eine klare formellrechtliche Regelung, und diese klare Regelung zu schaffen ist das BVerfG, nach dem unter Fußnote 10 eingestandenen Gründen, am Besten in der Lage.

4. Das 1957 vom BT verabschiedete Gesetz über die Errichtung der „Stiftung Preußischer Kulturbesitz“ hielt der Bundesrat für zustimmungsbedürftig und verweigerte am 08. 03. 1957 die Zustimmung[22]. Daraufhin bat der Präsident des Bundesrats wegen Bedenkens des Bundesrats hinsichtlich der sachlichen und formellen Vereinbarkeit des Gesetzes mit dem GG, das Gesetz nicht auszufertigen. Der Bundespräsident veranlasste die beteiligten Bundesministerien zu Stellungnahmen über die aufgeworfenen Rechtsfragen des Bundesrats. Sie kamen übereinstimmend zum Ergebnis, dass der Gesetzesbeschluss mit dem GG vereinbar sei und der Zustimmung nicht bedürfe. Daraufhin fertigte der Bundespräsident das Gesetz aus.

Bewertung: Der Bundespräsident stand also zwischen der Ansicht des Bundesrats und des Bundestags, vertreten durch die Ministerien. Auch hier hatte der Bundespräsident Zweifel, ansonsten hätte er die Ministerien nicht um Erstellung von Rechtsgutachten ersucht. Der Bundespräsident fertigte das Gesetz aus, weil er sich einer Meinung anschloss, und nicht weil er etwaige vorhandene Zweifel nicht ausräumen konnte.

 

c) Die Bewertung der von Bundespräsident Rau vorgebrachten Entscheidungen zur Staatspraxis

1. Der Bundespräsident gibt als richtigen Prüfungsmaßstab die Entscheidung des Bundespräsidenten Roman Herzog zur Ausfertigung eines Gesetzes, welches insbesondere das Atomgesetz ändert[23], an. Hierbei ist jedoch zu beachten, dass der Bundesrat in seiner Sitzung vom 20. 05. 1994 das Gesetz weder für zustimmungsbedürftig gehalten noch den Vermittlungssausschuss angerufen hat. Lediglich sein Ausschuss für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit hat beschlossen, dass das Gesetz zustimmungsbedürftig ist. Nach Aussage von Bundespräsident Rau hat daraufhin der niedersächsische Ministerpräsident Gerhardt Schröder Bundespräsident Herzog gebeten, das Gesetz nicht auszufertigen. Bundespräsident Herzog gelangte allerdings nicht zu der Überzeugung, dass es sich zweifelsfrei und offenkundig um ein zustimmungsbedürftiges Gesetz und damit, da die erforderliche Zustimmung fehlt, um ein verfassungswidriges Gesetz handelt und fertigte das Gesetz aus.

Bewertung: Es ist schon beachtlich, dass der Bundespräsident, welcher ja der Berechtigte bei einem zustimmungsbedürftigen Gesetz wäre, in seiner Sitzung vom 20. 05. 1994 das Gesetz für nicht zustimmungsbedürftig gehalten hat. Nur der niedersächsische Ministerpräsident machte Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit geltend. Die Intensität der Zweifel ist jedoch eine völlig andere als beim Zuwanderungsgesetz. Am Tag der Abstimmung über das Zuwanderungsgesetz äußerten sich mehrere Redner, deren vertretene Länder hinterher das Normenkontrollverfahren anriefen, in der Plenardebatte über die rechtlichen Probleme der uneinheitlichen Abstimmung[24]. Bei der Abstimmung kam es zu einem Eklat, welcher ein breites Echo in den Medien warf. Die Lage beim Zuwanderungsgesetz stellte sich so dar, dass zwei konträre Rechtsauffassungen aufeinander prallten, während dessen beim AtomG nur verhaltene Zweifel an klangen. Die verhaltenen Zweifel, denen sich nicht einmal der berechtigte Bundesrat anschloss, können mit den Zweifeln beim Zuwanderungsgesetz nicht auf eine Stufe gestellt werden. Festzustellen ist daher, dass die Argumente für oder gegen eine Verfassungswidrigkeit in Richtung der Verfassungsmäßigkeit ausschlagen, und dass keine „Patt-Situation“ hinsichtlich der Zweifel in der einen oder anderen Richtung vorliegt. Bundespräsident Herzog ging angesichts der geringen Zweifel von der indizierten Verfassungsmäßigkeit aus.

 

2. Bundespräsident Carstens fertigte 1981 das Staatshaftungsgesetz aus[25]. Nach seiner Auffassung bestanden erhebliche Zweifel an der Gesetzgebungskompetenz des Bundes, da das Staatshaftungsgesetz über die dem Bund zugestandene Gesetzgebungskompetenz für das bürgerliche Recht (Art. 74 I Nr. 1 GG) hinausreicht. Angenommen, die Gesetzgebungskompetenz des Bundes wäre gegeben, sprechen seiner Ansicht nach erhebliche Gründe dafür, dass das Gesetz nur mit der Zustimmung des Bundesrats erlassen werden kann. Carstens forderte von den Bundesministern des Inneren und der Justiz Gutachten an, welche übereinstimmend zu einer Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes gelangten. Als Begründung für seine Ausfertigung führt er wie Bundespräsident Rau aus, dass die Ausfertigungsverweigerung nur bei offenkundiger und zweifelsfreier Unvereinbarkeit mit dem GG statthaft wäre. Das wäre hier aber nicht der Fall, da auch Argumente zugunsten der Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes vorgetragen werden, denen ein gewisses Gewicht nicht abzusprechen ist. Er verweist wie Bundespräsident Rau auf das Normenkontrollverfahren.

Bewertung: Aus der Begründung des Bundespräsidenten geht hervor, dass er sich nicht wie Bundespräsident Rau im Unklaren über die Verfassungsmäßigkeit befand, vielmehr fertigte er es trotz seiner persönlichen Ablehnung (Carstens war Staatsrechtsprofessor) aus. Diese Gutachten lehnte er nicht nur wegen dem Ergebnis der Gesetzgebungskompetenz des Bundes sondern auch wegen der Abdingbarkeit der Zustimmung des Bundesrats[26] ab. Es handelte sich hierbei um die formellrechtliche Prüfung. Die Intensität seiner Zweifel war also stärker als bei Bundespräsident Rau, der sich nicht auf eine Ansicht festlegte. Es muss darauf hingewiesen werden, dass sich Carstens den Argumenten für eine Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes aus den Gutachten von Ministern bediente, die aus dem selben politischen Lager stammten, welches das Staatshaftungsgesetz einbrachte. Das Prüfungsrecht obliegt jedoch dem Bundespräsidenten selbst, der es ja vom Gesetzgeber des GG wegen seiner Neutralität im Gesetzgebungsverfahren verliehen bekommen hat[27]. Diese Neutralität wird unterlaufen, wenn sich der Bundespräsident an nicht neutrale Gutachten binden lässt, bzw. diese zur Feststellung eines nicht offenkundigen und zweifelsfreien Verfassungsverstoßes verwendet, welcher ja praktisch nie vorliegt[28], da die anderen Verfassungsorgane ja ebenso an die Verfassung gebunden sind[29] und ein zweifelsfrei verfassungswidriges Gesetz nicht beschließen würden. Das führt zu einer Einschränkung des Prüfungsrechts des Bundespräsidenten, die so stark sein kann, dass er selbst das formelle  Prüfungsrecht  praktisch nicht ausüben kann. Weiterhin muss festgestellt werden, dass es der Autorität des Bundespräsident abträglich ist, wenn er ein Gesetz völlig gegen seine Rechtsauffassung ausfertigt und das BVerfG, wie beim Staatshaftungsgesetz, das Gesetz für nichtig erklärt[30].

 

 

 

III. Die Bewertung der Entscheidung des Bundespräsidenten zur Ausfertigung des Zuwanderungsgesetzes

Die vom Bundespräsident vorgenommene Abgrenzung des Prüfungsrechts des Bundespräsidenten zu dem des BVerfG kann also nicht aus der Staatspraxis hergeleitet werden. Konkret stellt sich also die Frage, ob der Bundespräsident das BVerfG hätte entscheiden lassen müssen. Da die Staatspraxis wie oben gezeigt unterschiedlich verfährt, muss ein objektiver Prüfungsmaßstab gefunden werden. Dem Bundespräsident wäre es möglich gewesen, das BVerfG entscheiden zu lassen, worauf er verzichtete. Bei der obigen Erörterung der Abgrenzung konnten auch Ausfertigungen, bzw. Nichtausfertigungen herangezogen werden, welche auf materiellrechtlichen Erwägungen beruhen. Hier kommt es nur auf das Verhalten des Bundespräsidenten in Zweifelsfällen an, wenn ihm ein Prüfungsrecht unstreitig zusteht.

Der Bundespräsident hat nach eigener Aussage das Gesetz „sorgfältig auf seine Verfassungsmäßigkeit geprüft“, sich mit den „ergebenden verfassungsrechtlichen Fragen eingehend befasst“ und „verfassungsrechtlichen Rat erfahren“. Deshalb erscheint es äußerst fraglich, wie er meine angeführten Beispiele übersehen konnte und zu der objektiv falschen Annahme von der Staatspraxis „in dem von [ihm] dargestellten Prüfungsmaßstab“ gelangen konnte. Die Aussage, seine Entscheidung „steht in der Kontinuität der Staatspraxis [seiner] Amtsvorgänger“, wurde also bei vollem Bewusstsein der falschen Ausgangslage getätigt.

 

a) Das Verhalten des Bundespräsidenten bei nicht einschlägiger Rechtslage

Die Staatspraxis verfährt also in den aufgezeigten Fällen unterschiedlich, was die Frage nach einem richtigen Verhalten des Bundespräsidenten bei aus Sicht des Bundespräsidenten nicht einschlägiger Rechtslage aufwirft.

Anders[31] ist der Ansicht, dass das Prüfungsrecht einer Prüfungspflicht entspricht, wie das bei allen verfassungsrechtlichen Befugnissen, welche keinen Ermessenspielraum geben, der Fall ist. Der Bundespräsident hat zu gewichtigen Einwänden hinsichtlich der Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes Stellung zu nehmen. Welchen sachverständigen Rates er sich bedienen will, bleibt ihm überlassen. Die Anrufung des BVerfG nach Art. 93 II Nr. 1 GG iVm § 13 Nr. 5 BVerfGG stellt keine erstrebenswerte Lösung dar, der Bundespräsident solle nach Möglichkeit nicht in der Rolle eines Beklagten vor dem BVerfG erscheinen. Das wäre unvermeidbar, wenn er die Ausfertigung ablehnt. Nach Wegfallen des § 97 BVerfGG müsste dieser Zustand hingenommen werden. Als Lösungsmöglichkeit sieht Anders die Schaffung eines Verfahrens zur normenkontrollmäßigen Überprüfung des Gesetzesbeschlusses. Durch dieses Verfahren wird der offene Konflikt zwischen Bundesregierung und Bundespräsident vermieden. Als Verfahrensvoraussetzung käme nicht in Frage, dass der Bundespräsident das Gesetz als verfassungswidrig ansieht, sondern es würde genügen, dass er in formeller oder materieller Beziehung Zweifel an der Verfassungswidrigkeit des Gesetzes hätte. Anders befürwortet also im Prinzip die Möglichkeit des Bundespräsidenten, das BVerfG anzurufen, jedoch ohne die offene Auseinandersetzung im Organstreitverfahren, welche der Verfassungsorgantreue abträglich wäre. Dieser Auffassung ist voll zuzustimmen, doch leider ist so ein Verfahren im GG nicht vorgesehen. Anders schlägt deshalb einen neuen § 97 BVerfGG vor, der ein Anrufungsrecht des BVerfG durch den BP in Zweifelsfällen gestattet; worauf das BVerfG ein Urteil und kein Rechtsgutachten erstellen soll.

 

Epping[32] hält eine Ausfertigungsverweigerung nur dann für legitim, wenn die Unvereinbarkeit eines Gesetzes mit dem Grundgesetz offenkundig und zweifelsfrei feststeht. Allein das BVerfG kann nach seiner richtigen Ansicht mit verbindlicher Wirkung über die Verfassungsmäßigkeit entscheiden. Falls das nicht der Fall ist, verweist er mit Bundespräsident Carstens[33] auf das Normenkontrollverfahren. Carstens führt aaO dazu aus, dass er das Staatshaftungsgesetz trotz Zweifel (allerdings stand die Unvereinbarkeit mit der Verfassung für ihn nicht offenkundig und zweifelsfrei fest) ausgefertigt hätte, um es dem Normenkontrollverfahren zugänglich zu machen. Es gibt zwei Arten, auf die das Gesetz der Prüfung durch das BVerfG zugeleitet wird. Zum einen ist das das Normenkontrollverfahren, durch welches das umstrittene Gesetz selbst geprüft wird und zum anderen die Ausfertigungsverweigerung als Maßnahme des Bundespräsidenten (§ 64 I BVerfGG). Nun könnte man meinen, das mache keinen Unterschied, doch bei Stimmengleichheit im Senat, wenn also ein Verstoß gegen das GG nicht festgestellt werden kann (§ 15 IV S. 3 BVerfGG), führt das zu unterschiedlichen Ergebnissen. Wird nämlich das Handeln des Bundespräsidenten, die Ausfertigungsverweigerung, bestätigt, ist das Gesetz gescheitert, denn dann lehnte er ja zu Recht die Ausfertigung ab. Wenn das Gesetz Gegenstand des Normenkontrollverfahrens ist, ist bei Stimmengleichheit das Gesetz bestätigt. Daraus folgert Epping, dass bei bloßen Zweifeln an der Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes der Bundespräsident das Gesetz ausfertigen soll und dadurch die Möglichkeit des abstrakten Normenkontrollverfahrens offen halten soll. Die Unterschiede stellen sich also so dar, dass bei der Ausfertigungsverweigerung die Entscheidung über die Verfassungskonformität des Gesetzes zu Gunsten des Bundespräsidenten erweitert wird. Fraglich, ob das mit dem Grundsatz, dass die endgültige Entscheidung über die Verfassungsmäßigkeit dem BVerfG obliegt, zu vereinbaren ist. Diese Kompetenzverlagerung ist nach Eppings richtiger Ansicht nicht bei bloßen Zweifeln zu rechtfertigen. Im vorliegenden Fall ging es jedoch nicht nur um „bloße Zweifel“ sondern um eine aus Sicht des Bundespräsidenten Rau nicht einschlägige Rechtslage, aber Epping will die Ausfertigungsverweigerung ja nur bei einem offenkundigen und zweifelsfreien Verfassungsbruch zulassen.

 

Weiterhin erlangt im vorliegenden Fall die Trennung des formellen vom materiellen Prüfungsrecht wieder an Bedeutung. Denn das formelle Prüfungsrecht wird dem Bundespräsident ja unstreitig zugestanden. Das damit eine Kompetenzverlagerung zu seinen Gunsten einhergeht, ist einzusehen, denn ansonsten wäre das formelle Prüfungsrecht ja ebenso umfangreich wie das materielle, welches dem Bundespräsident ja nur unter Einschränkungen zusteht.

 

Wenn man Eppings Ausführungen zustimmt, bliebe von der Prüfungskompetenz des Bundespräsident nicht mehr allzu viel übrig. Vielmehr wäre er, wenn er nur bei offenkundigen und zweifelsfreien Verfassungsverstößen, die praktisch nie vorliegen[34], die Ausfertigung verweigern dürfte, faktisch nur der vorgreifende Arm des BVerfG, was mit der teleologischen Auslegung des Art. 82 I S. 1 nicht vereinbar wäre. Das er mit der Ausfertigungsverweigerung, welche mE in einer nicht einschlägigen Rechtslage angebracht ist, sich bei Stimmengleichheit im Senat eine Kompetenzerweiterung zuführt, muss hingenommen werden, da ansonsten das Prüfungsrecht nicht aufrecht erhalten werden kann. Außerdem liegt bei Stimmengleichheit des BVerfG in den beiden aufgezeigten Verfahren entweder ein Tadel zu Lasten des Gesetzgebers oder des Bundespräsidenten vor. Hier ist anzumerken, dass der Bundespräsident ebenso demokratisch legitimiert ist wie der Gesetzgeber; deshalb sind keine Gründe ersichtlich, weshalb man ihm die Ausfertigungsverweigerung versagen sollte. Deshalb ist eine Ausfertigungsverweigerung bei mehr als bloßen Zweifeln des Bundespräsidenten, wie im vorliegenden Fall, mit dem Grundsatz, dass das BVerfG die verbindliche Verfassungsauslegung übernimmt, zu vereinbaren.

 

b) Die Einwirkung des Grundsatzes, dass dem BVerfG die verbindliche Entscheidung über die Auslegung des GG obliegt auf die Wahrnehmung der Prüfungskompetenz des BP

Art. 82 I S. 1 stellt fest, dass dem Bundespräsident unter anderem ein Prüfungsrecht zur Ermittlung der fraglichen Tatbestandsmerkmale des Art. 78 zusteht[35]. Nach Larenz[36] prüft der Bundespräsident, ob gewisse Akte, die den Sinn haben, eine Norm in Geltung zu setzen, von den dazu nach vorrangigen Normen legitimierte Personen in dem in diesen Normen festgelegten Verfahren vorgenommen wurden und ob der Inhalt der solchermaßen zustande gekommenen Normen den Anforderungen entspricht, die dafür in den vorrangigen Normen gestellt sind. Er misst also die zu prüfende Norm, hier das Zuwanderungsgesetz, an anderen Normen und kommt dann zu dem Ergebnis, ob die Ausfertigung statthaft ist oder nicht. Um diese Messung durchführen zu können, sind juristische Arbeitsmethoden unabdingbar. Dass der Bundespräsident sich dabei an geltendem Recht orientieren muss, ist selbstverständlich[37]. Zu dieser Orientierung gehört auch die Auseinandersetzung mit der herrschenden Lehre, denn es muss davon ausgegangen werden, dass sich der ganz herrschenden Lehre auch das BVerfG anschließt. Diese wurde vom Direktor der Bundesratsverwaltung dahingehend festgestellt, dass die Stimmen bei einer uneinheitlichen Stimmabgabe des betreffenden Landes ungültig sind[38]. Es ist daher zu beanstanden, wie der Bundespräsident zu der Behauptung gelangen konnte, man könne eben so gut zu der einen wie der anderen Auffassung gelangen[39]. Selbst die abweichenden Meinungen[40] der Richterinnen Osterloh und Lübbe-Wolff sehen in der uneinheitlichen Stimmabgabe im Kern die Ungültigkeit der Stimmen. Sie stellen einzig darauf ab, dass es durch die Nachfrage des Bundesratspräsidenten zu einer erneuten Abstimmung gekommen wäre und Ministerpräsident Stolpe eine Stimme als Stimmführer abgab und Minister Schönbohm dem nichts mehr entgegensetze. Es muss jedoch angefügt werden, dass dem Schweigen des Ministers ein hitziger Disput vorausgegangen ist. Der Minister manifestierte in seiner Rede in der Plenardebatte des Bundestags[41] seine Absicht, sich ablehnend zum Zuwanderungsgesetz zu äußern. Er schließt dabei eindeutig die Möglichkeit, durch Nachfrage des Bundesratspräsidenten sein Stimmverhalten zu ändern, aus. Nach dem Prinzip von der Einheit der Rechtsordnung[42] [43] müssen diese außerhalb des Erklärungsakts liegenden Umstände, die einen Schluss auf den Sinn der Erklärung und damit auf ihren rechtlichen Inhalt zulassen, Bestandteil der Auslegung sein. Durch das Vorverhalten von Minister Schönbohm ist die Annahme, er hätte seinen Standpunkt innerhalb des kurzen Zeitraums von seiner Ablehnung bis zu seinem Schweigen geändert, noch dazu durch eine Nachfrage die er von vorneherein als für sein Verhalten unbeachtlich erklärte, nicht vertretbar. Festzuhalten bleibt jedoch, dass die Richterinnen trotz ihres hier gezeigten falschen Ergebnisses, welches nur auf einer anderen Bewertung der tatsächlichen Umstände beruht, im Kern dieselbe Rechtsauffassung mit der ganz herrschenden Lehre teilen.

 

Dass sich der Bundespräsident nicht von dieser ganz herrschenden Lehre in seiner Prüfung hat leiten lassen, muss als Verstoß gegen die Pflicht der Verfassungsorgantreue[44] gewertet werden. Darunter versteht man die Pflicht der Verfassungsorgane im Verhältnis zueinander über die positiv festgelegten Befugnisse hinaus sich von wechselseitiger Rücksichtnahme leiten zu lassen. Wird diese Pflicht verletzt, ist das der Autorität der beteiligten Verfassungsorgane abträglich. Daraus kann gefolgert werden, dass sich der Bundespräsident bei Wahrnehmung seiner Prüfungskompetenz in Fällen, in denen das BVerfG absehbar in die eine Richtung entscheiden wird, an der Auffassung des BVerfG orientiert. Die Auffassung des BVerfG wiederum ist durch Fälle, die nach der ganz herrschenden Lehre eindeutig in eine Richtung weisen, indiziert.